Эксперт

Курсы валют

17.02.2018
56.4
8.9
0.53
79.6
0
2.09
0.18

Статистика

Реклама

ЕСТЬ ЛИ ВОЗМОЖНОСТЬ ВЗЯТЬ НДС ПО КАП.ВЛОЖЕНИЯМ ПОСЛЕ ВВОДА В ЭКСПЛУАТАЦИЮ ЗАВОДА

Главная страница


          Вопрос от 06.10.04:
       Хотелось  бы знать Ваше мнение о Определении. Конституционного.
   Суда   РФ   от   08.04.2004   г.  №  169-О  применительно  к  нашей
   организации.
       Наше  предприятие  является застройщиком завода по производству
   комбайнового  завода,  одновременно  мы  импортировали  комбайны из
   Германии   и   продаем  их  на  территории  России.  Финансирование
   осуществляется  за  счет  займа  у  немецкой компании, после продаж
   комбайнов   получена   прибыль   которая  так  же  направлялась  на
   погашение  задолженности  поставщику  -инопартнеру комбайнов, часть
   на  кап. вложения.  Правомерно ли нами применялись вычеты сумм НДС,
   уплаченные  по  импорту,  уплаченные  поставщикам  аренды  офиса, и
   проч. хоз. нужд предприятия.
       Сможем  ли  мы  взять  НДС  по  кап.  вложениям  после  ввода в
   эксплуатацию завода.

       Ответ:
       1.Недавно  обнародованное  Определение Конституционного суда от
   08  апреля  2004  года  №169-О  (далее Определение 169-О) привело к
   буре  протестов со стороны представителей бизнеса и непониманию  со
   стороны правительственных органов.
       Данным  ответом  на  Ваш запрос мы не ставим перед собой задачу
   выдать  готовый рецепт по решению проблем, возникших у Вас, в связи
   с   появление   этого   документа,  однако  постараемся  предложить
   аргументы защиты от налоговых органов.
       Обратимся  к  Федеральному  Конституционному  закону от 21 июля
   1994  года  №  1-ФКЗ.  В  соответствии  со статьей 3 вышеназванного
   Закона   Конституционный   суд   имеет   право   разрешать  дела  о
   соответствии   Конституции   РФ  федеральных  законов.  Однако  при
   рассмотрении  конкретной  жалобы   в Определении 169-О суд признал,
   что  жалоба  организации, не подведомственно Конституционному суду.
   И  только  об этом идет речь в определяющей части. В мотивировочной
   же   части  КС  подробно  раскрыл  и  уточнил  понятие   фактически
   уплаченных   сумм   налога  поставщикам  при  формах  расчетов,  не
   влекущих  движение  денежных  средств.  С  позиции  КС определяющим
   фактором   является  характер  расходов  налогоплательщика.  Оплата
   начисленных  ему  сумм  налога  должны являться реальными затратами
   налогоплательщика.  Что  же  такое  реальные затраты с точки зрения
   КС?
       Согласно Определению:
       *Обладающими  характером  реальных и, следовательно, фактически
   уплаченными  должны признаваться суммы налога, которые оплачиваются
   налогоплательщиком  за  счет  собственного  имущества  или  за счет
   собственных   денежных  средств.  При  этом  передача  собственного
   имущества   (в   том   числе   ценных  бумаг,  включая  векселя,  и
   имущественных  прав) приобретает характер реальных затрат на оплату
   начисленных  поставщиками  сумм  налога  только  в том случае, если
   передаваемое  имущество ранее было получено налогоплательщиком либо
   по  возмездной  сделке  и  на  момент принятия к вычету сумм налога
   полностью   им   оплачено,   либо   в   счет  оплаты  реализованных
   (проданных)  товаров (выполненных работ, оказанных услуг). В случае
   если  имущество,  приобретенное  налогоплательщиком  по  возмездной
   сделке,   к   моменту   его  передачи  поставщикам  в  счет  оплаты
   начисленных   сумм   налога   и   принятия   этих   сумм  к  вычету
   налогоплательщиком  не  оплачено  или  оплачено  не  полностью,  то
   принимаемая   к   вычету   сумма  налога  -  в  силу  требования  о
   необходимости  реальных  затрат на оплату начисленных сумм налога -
   должна    исчисляться    соответственно    той    доле,   в   какой
   налогоплательщиком оплачено переданное имущество*.
       На  основания  такой  формулировки  "фактически уплаченных сумм
   налога"  Суд  признал  право  на  вычет  по  НДС  при  зачете права
   требования,    не    оплаченного   налогоплательщиком   предыдущему
   кредитору   или  при  оплате  поставщикам  сумм  налога  с  помощью
   имущества,  полученного по договорам займа только после фактической
   оплаты  предыдущему  кредитору  по договорам уступки требования или
   займа.
       С   тем,    что   применение   такого  определения  "фактически
   уплаченных  сумм  налога",  в   наших экономических условиях, может
   привести   к   непредсказуемым  последствиям,  согласны  не  только
   предприниматели, но и депутаты и члены Правительства РФ.
       О  правомерных  сомнениях  по  Определению  169-О говорит и тот
   факт,  что  существует  особое  мнение судьи Кононова А.Л. В особом
   мнении  указывается,  что  при  рассмотрении  аналогичной  правовой
   ситуации   Конституционный   Суд  Российской  Федерации  признал  в
   Постановлении  от  20  февраля 2004 года № 3-П форму расчетов путем
   уступки  права  требования  дебиторской  задолженности  от третьего
   лица  правомерной  и  подлежащей  применению в налоговых отношениях
   при  расчетах  налогового  вычета  при уплате налога на добавленную
   стоимость.
       Кроме  того, сам по себе факт обращения в КС говорит о том, что
   в  налоговом  законодательстве  содержится  противоречие, которое в
   соответствии  с   пунктом  7  статьи  3  Налогового  кодекса должны
   толковаться в пользу налогоплательщика.
       Обратимся  к  пункту  2  статьи  167  НК РФ. В нем законодатели
   признали,   что   в   целях  НДС  оплатой  товаров  (работ,  услуг)
   признается  прекращение  встречного  обязательства  зачетом;  путем
   передачи  налогоплательщиком  права  требования  третьему  лицу  на
   основании   договора   или   в   соответствии  с  законом.  Никаких
   дополнительных  условий  связывающих возникновение права на вычет и
   момента  погашения  налогоплательщиком дебиторской задолженности  в
   Налоговом кодексе нет.
       Теперь  с  этим  же  обратимся к Гражданскому кодексу. Согласно
   пункту  1 статьи 807 ГК РФ, заем это передача в собственность одной
   стороной  договора  (заимодавцем)  другой  стороне (заемщику) денег
   или  других вещей, определенных родовыми признаками. Таким образом,
   заемные     средства     становятся     собственными    средствами,
   следовательно,   организация   несет   реальные  расходы  и  вправе
   применить вычет.
       Газета  "Ведомости"  от  10 октября 2004 года писала, что судья
   КС  Гадис  Гаджиев  высказал  свою  точку  зрения, что КС не против
   возмещения  НДС  добросовестными налогоплательщиками. Но только суд
   сможет  решить,  какой  налогоплательщик  добросовестный, а какой -
   нет, ведь  презумпцию невиновности у нас еще никто не отменял.
       Не   однозначной   позиции   по   Определению   КС  169-О  и  у
   представителей   МНС.   Так  в  интервью  РНК  (см.  №  19  2004г.)
   руководитель  Юридического  департамента  МНС  России  А.А. Устинов
   указал,  что  налогоплательщик,  чтобы  получить  вычет  по налогу,
   должен  понести  реальные  затраты.  "Это  означает,  что налоговой
   инспекции  в  случае  судебного разбирательства придется не столько
   ссылаться   на   Определение   №  169-О,  сколько  доказывать  факт
   отсутствия реальных затрат у налогоплательщика".
       Но  пока идет обсуждение Определения 169-О, налоговые органы на
   местах  предлагают  налогоплательщикам  самостоятельно  пересчитать
   НДС  с 01 января 2001 года.
       Хотим  обратить  Ваше  внимание, что на данный момент, пока нет
   ясности  в  порядке  применения  статей  171  и 172 НК РФ, не стоит
   торопиться  пересчитывать  налоговые  обязательства  по  НДС.  Во -
   первых  необходимо учесть, что в самом определении много неясностей
   и  противоречий  с  действующим  гражданским  законодательством (об
   этом  написано выше). Во - вторых, налогоплательщики могут и должны
   воспользоваться  письменными  разъяснениями уполномоченных органов.
   А  как  указано  в подпункте 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ выполнение
   налогоплательщиком  письменных  разъяснений  по вопросам применения
   законодательства  о налогах и сборах, данных финансовым органом или
   другим  уполномоченным  государственным органом или их должностными
   лицами   в   пределах   их  компетенции  является  обстоятельством,
   исключающим  вину  лица  в  совершении  налогового  правонарушения.
   Выполнение  письменных разъяснений налогового органа освобождает от
   ответственности,   предусмотренной   статьей   122  НК  РФ,  но  не
   освобождает  от  уплаты  пени  в  соответствии со статьей 75 НК РФ.
   Такие  разъяснения  даны  в  Постановлении  ВАС  от 08.06.2004 г. №
   1339/04 .
       Рассмотрим  разъяснения  налоговых органов и Арбитражных Судов,
   которые    комментировали    нормы    налогового   и   гражданского
   законодательства   по  вопросу  расчетов  с  поставщиками  заемными
   средствами  таким  образом, что при соблюдении всех предусмотренных
   законодательством  условий  (требования  статей  171  и 172 НК РФ),
   налогоплательщик имел право на применение вычета по НДС.
       Например,  письмо  УМНС  РФ по налогам и сборам по г. Москве от
   24  января 2001 г. N 02-11/4155. В нем на вопрос можно ли принимать
   к  вычету  НДС  при  приобретении  материальных  ресурсов  за  счет
   заемных  средств,   имеется  четкий ответ, что  организация  вправе
   суммы  НДС по приобретенным для производственных целей материальным
   ресурсам  (работам,  услугам)  принять к вычету в общеустановленном
   порядке  независимо  от  источника  поступления  денежных  средств,
   потраченных на их приобретение.
       В  письме  от  28  июня  2004  года № 03-03-11/109 Министерство
   финансов  РФ  выразил  мнение,  что  суммы  налога  на  добавленную
   стоимость,   фактически   уплаченные   налогоплательщиком  за  счет
   заемных  средств  подлежат  вычету.  Свое  мнение  Минфин обосновал
   пунктом  1  статьи 172 НК РФ, согласно которому вычеты производятся
   на    основании    счетов-фактур,   выставленных   продавцами   при
   приобретении  товаров  (работ, услуг), и документов, подтверждающих
   фактическую  уплату  сумм  налога  на  добавленную стоимость, после
   принятия  на  учет этих товаров (работ, услуг). Кроме того, принято
   во  внимание  то, что на основании пункта 1 статьи 807 Гражданского
   кодекса   Российской   Федерации   денежные   средства,  полученные
   заемщиком по договору займа, являются его собственностью .
       Кстати  как   аргумент  в  пользу  налогоплательщика  положения
   статьи  807  ГК  РФ   использовали  и  арбитражные  суды, вплоть до
   августа  2004  года.  Так  ФАС Уральского округа в Постановлении по
   делу  от  01  марта   2004  года №  Ф09-600/04-АК на основании этой
   статьи  принял  решение,  что  заемные денежные средства признаются
   собственными  и следовательно выполняется разъяснения, содержащиеся
   в  постановлении  Конституционного  Суда  РФ от 20.02.2001 N 3-П, в
   котором  под  фактически  уплаченными  поставщикам  суммами  налога
   подразумеваются  реально  понесенные  налогоплательщиком затраты (в
   форме  отчуждения  части  имущества  в пользу поставщика) на оплату
   начисленных поставщиком сумм налога.
       ФАС  Волго-Вятского  округа  в  Постановлении по делу от 06 мая
   2004   года   №   А79-6325/2003-СК1-5968   основываясь   на  нормах
   налогового  законодательства  пришел к выводу, что налогоплательщик
   вправе  заявить  к  вычету  суммы  налога на добавленную стоимость,
   уплаченные  поставщикам, за счет заемных денежных средств. При этом
   налоговое  законодательство  не  содержит  в качестве обязательного
   условия     для     использования     данного    права    погашение
   налогоплательщиком   задолженности   перед  займодавцем.  То,   что
   Налоговый  кодекс  Российской  Федерации не содержат условий о том,
   что  в  случае оплаты товаров (работ, услуг) из заемных средств НДС
   считается  уплаченным поставщику этих товаров (работ, услуг) только
   после  погашения займа принял во внимание и ФАС Центрального округа
   в Постановлении по делу от 15 июня 2004 года № А68-АП-577/11-03.
       Но  в  августе 2004 года Федеральные арбитражные суды не только
   встали  на  позицию  налоговых  органов,  но  и  в  своих  решениях
   аппелировали  к  печально  известному  Определению  КС от 08 апреля
   2004 года № 169-О.
       Так  в Постановлении ФАС Северо-Западного округа  от 11 августа
   2004   года   по  делу  №  А56-5021/04  учитывая  правовую  позицию
   Конституционного  Суда  РФ,  суд  принял  решение  что, если оплата
   начисленных  поставщиками  сумм  налога  осуществляется  с  помощью
   имущества   (в   том   числе  денежных  средств  и  ценных  бумаг),
   полученного  налогоплательщиком  по договору займа, то, несмотря на
   факт  отчуждения  налогоплательщиком-заемщиком в оплату начисленных
   поставщиками  сумм  налога  заемного имущества (в том числе заемных
   денежных  средств  и  заемных  ценных  бумаг),  передача  имущества
   начинает  отвечать  обязательному  признаку, позволяющему принимать
   начисленные  суммы  налога  к  вычету, а именно признаку реальности
   затрат,   только   в  момент  исполнения  налогоплательщиком  своей
   обязанности по возврату суммы займа.
       Аналогичное     решение,      учитывая     правовую     позицию
   Конституционного    Суда   РФ,   принято    в   Постановлении   ФАС
   Северо-Западного  округа по делу  от 11 августа 2004 года по делу №
   А56-8312/04.  В   деле  рассматривалась ситуация, когда организация
   оплатила  таможенные  платежи  и  НДС  на  таможне  за счет заемных
   средств.
       Справедливости  ради  надо  отметить,  что  в  этот же день ФАС
   Северо-Западного  округа  в  Постановлении  по  делу  от 11 августа
   2004  года № А56-45450/03 поддержал налогоплательщика,  ссылаясь на
   пункт  1  статьи  807  Гражданского  кодекса  РФ.  По  мнению суда,
   которое   совпадает  и  с  нашим  мнением,   денежные  средства  по
   договору  займа передаются заемщику в собственность, в связи, с чем
   он  приобретает  на них право владения, пользования и распоряжения.
   Кроме  того, как указывается в Постановлении момент погашения займа
   налогоплательщиком  при использовании им права на налоговые вычеты,
   предусмотренного статьей 171 НК РФ, не имеет правового значения.
       Но    не    всегда    арбитражные    суды   принимали   позицию
   налогоплательщика.  Так  в Постановлениях ФАС Поволжского округа от
   20.06.2002  № А65-16303/2001-СА3-11, ФАС Восточно-Сибирского округа
   от  18.02.2003  № А78-7512/02-С2-8/222-Ф02-253/03-С1, от 06.08.2003
   №   А58-51/03-Ф02-2413/03-С1,   ФАС  Западно-Сибирского  округа  от
   13.01.2003     №    Ф04/139-581/А67-2002    судами    высказывается
   противоположное  мнение:  при  оплате  товаров  заемными  денежными
   средствами   со   счета   заимодавца   до   возврата   суммы  займа
   налогоплательщиком  затраты  на  уплату  НДС  реально  не понесены,
   соответственно, возмещение НДС произведено необоснованно.
       Как  видим  позиция в арбитражных судей, даже в пределах одного
   округа,    по  вопросу  применять  или  не  применять  на  практике
   Определение КС №169-О, не однозначна.
       С  нашей точки зрения, эти разногласия Вы можете использовать с
   пользой для себя.
       Кстати,  в последнее время в прессе обсуждается вопрос можно ли
   применять  определение  КС,   если  оно до сих пор не опубликовано.
   Требование  об  обязательном  опубликовании  нормативного правового
   акта,  если  он затрагивает права, свободы и обязанности человека и
   гражданина  содержится  в  пункте  3  статьи 15 Конституции РФ . Но
   если  читать  эту  статью буквально, то понятно, что организации, в
   ней не упоминаются.
       Вернемся  к  Федеральному  Конституционному  закону  от 21 июля
   1994   года   №   1-ФКЗ.   В   статье   79   указано,  что  решение
   Конституционного  Суда  Российской  Федерации  (а  определение  это
   один  из  видов решений КС) окончательно, не подлежит обжалованию и
   вступает  в  силу  немедленно  после  его  провозглашения.  Решение
   Конституционного   Суда   Российской  Федерации  провозглашается  в
   полном   объеме   в   открытом   заседании   Конституционного  Суда
   Российской  Федерации  немедленно  после  его подписания (статья 78
   1-ФКЗ).  То  есть  Определение  КС   №  169-О провозглашено и может
   применяться с 08 апреля 2004 года.
       В  связи  с  этим  хотелось  бы  отметить,  что в силу вступает
   именно   определяющая   часть.   А   формулировка   определения   в
   обсуждаемом  решении  КС  не  имеет  никакого  отношения  к доводам
   Конституционного Суда РФ, изложенным в мотивировочной части.
       Решение  Конституционного  Суда Российской Федерации может быть
   официально    разъяснено   только   самим   Конституционным   Судом
   Российской  Федерации  в  пленарном заседании или заседании палаты,
   принявшей  это решение, по ходатайству органов и лиц, имеющих право
   на  обращение  в  Конституционный  Суд Российской Федерации, других
   органов  и  лиц,  которым  оно  направлено.  О  разъяснении решения
   Конституционного  Суда  Российской Федерации выносится определение,
   излагаемое  в  виде отдельного документа и подлежащее опубликованию
   в  тех  же  изданиях,  где  было  опубликовано  само решение. Но на
   момент  написания  статьи  Определение  КС  169-О  так  и  не  было
   опубликовано. Так что ожидать разъяснений КС не стоит.
       По   сведениям   из   Минфина  РФ   готовится   законопроект  о
   поправках  в  главу  21  НК  РФ,  который  позволит  нейтрализовать
   определение  Конституционного суда №169-О. Но с нашей точки зрения,
   если  изменение  в  налоговое  законодательство  будет принято не с
   момента   введения   в  действия  21  Главы  НК  РФ,  то  это  даст
   дополнительный   повод  налоговым органам проверить весь предыдущий
   период  до  принятия  в  НК РФ изменений. Напомним, что арбитражные
   суды  и  до сих пор находили аргументы в пользу налогоплательщика в
   существующей редакции 21 Главы.
       Итак,  если налогоплательщики, взвесив все аргументы, принимают
   решение  не  пересчитывать  НДС по требованию налоговых органов, то
   им  необходимо  оценить  свои  возможные  финансовые  риски. Прежде
   всего,   следует   исходить   из   своих  финансовых  возможностей.
   Необходимо  проверить,   возможно  ли  однозначно  идентифицировать
   собственные  и заемные средства в тех периодах, когда производилась
   оплата поставщикам с расчетного счета.
       Но  не  было  еще  ни одного нормативного документа, которые бы
   налогоплательщики  не  постарались  обойти. Так вслед за появлением
   Определения  КС  169-О  появились  схемы, позволяющих обойти выводы
   КС.
       В  качестве  основных  предлагаются следующие: в договоре займа
   указывать,  что  деньги  нужны  для  операции,  не  облагаемой НДС,
   оплачивать  налог  со  специального  счета, куда перечислять только
   выручку,  вкладывать  привлеченные  в  кредит  средства  в уставный
   капитал  дочерней  фирмы или привлекать средства не в виде займа, а
   в  качестве вклада в уставный капитал. Однако, увеличение уставного
   капитала  влечен  за  собой изменения в учредительных документах, и
   как   следствие  регистрацию  этих  изменений.  А  так  как  размер
   уставного  капитала  отражается  в  разделе III "Капитал и резервы"
   бухгалтерского  баланса,  то  есть  при  выходе  участника общества
   может  быть  изъят  собственником,  то  возникает  вопрос, могут ли
   средства,  внесенные  в счет увеличения капитала, расцениваться как
   собственные.   То   есть   при   нехватке   собственных  денег  для
   полноценной  работы  фирмы  заемные  средства  следует направлять в
   первую  очередь  на  цели,  не  связанные с покупкой облагаемых НДС
   товаров.
       18  октября 2004 года на сайте www.akdi.ru в новостях появилась
   заметка следующего содержания:
       * Конституционный    Суд    подготовил    разъяснение    своего
   Определения  N  169-О о порядке возмещения НДС, уплаченного за счет
   заемных  средств.  Конституционный  Суд  объявил,  что отказывать в
   возмещении   НДС  любому  предприятию,  прибегающему  к  банковским
   займам,   неправильно.   Далее   он  разъяснил,  что  отказывать  в
   возмещении  НДС  надо  только недобросовестным налогоплательщикам -
   когда   сделки   заключаются   с   целью  игнорирования  фискальных
   интересов.   "Принцип   добросовестности   в   таком  случае  может
   использоваться   правоприменителями   в   качестве   критерия   при
   разрешении налоговых споров", - разъясняет Конституционный Суд*.
       Обратите  внимание, в данной заметке Конституционный Суд указал
   только   на   банковские  займы,  ни  сказав  ни  слова  о  займах,
   предоставляемых организациями.
       Из  этой  формулировки, можно сделать вывод, что при расчетах с
   поставщиками   заемными  средствами,  полученными  от  организаций,
   право  на  вычет  НДС по приобретенным материально-производственным
   запасам возникает у организации лишь в момент погашения займа.
       А    вот    шанс    получить    вычет   по   НДС   при   оплате
   материально-производственных     запасов    заемными    средствами,
   выданными  банками,  у  организации  есть,  если  она  докажет, что
   является добросовестным налогоплательщиком.
       Однако,  на  наш  взгляд, данный вариант толкования Определения
   Конституционного  Суда  РФ  от  08.04.2004  г.  № 169-О не является
   окончательным,  и  нам  приходится  ждать  последующих  официальных
   разъяснений.
       Но  в  любом случае схемы не являются выходом из этой ситуации,
   тем   более   для  крупных  налогоплательщиков.  Для  решения  этой
   проблемы  необходимы  кардинальные  меры,  способные  изменить  ход
   судебной практики.

       2.Что  касается ответа по существу Вашего вопроса, то исходя их
   вышеизложенного,   мы   не   можем  на  сегодняшний  день  ответить
   однозначно на Ваш запрос.
       Таким  образом, решение о пересчете НДС, уплаченного на таможне
   по   импортированным   комбайнам,   НДС,   принятого  к  вычету  по
   приобретенным  услугам  для  производственных  целей,  Вам придется
   принимать самостоятельно.
       НДС,  уплаченный  поставщикам  и  подрядчикам при строительстве
   объекта  основных средств может быть принят только после постановки
   на   учет   соответствующего   объекта  капитального  строительства
   (основных  средств)  с момента, указанного в абзаце втором пункта 2
   статьи  259  НК  РФ.  Так как суммы НДС к вычету еще не приняты, то
   рекомендуем  Вам  отложить  их  вычет до официальных разъяснений по
   применению статей 171 и 172 НК РФ.



Главная страница